Prendendo atto delle difficoltà causate dal nuovo Lockdown per il COVID-19 in Cina e dalla guerra in Ucraina, l’ANAC – con la Delibera n. 227 dell’11 maggio 2022 – ha dato risposta positiva al possibile riconoscimento della causa di forza maggiore al fine di impedire l’applicazione delle penali nell’ambito di alcuni contratti pubblici per la fornitura di materiale informatico.
1. LA CAUSA DI FORZA MAGGIORE
Il legislatore nazionale non ha identificato nel dettaglio cosa costituisca “la causa di forza maggiore”, tuttavia laddove si realizzano fatti straordinari ed imprevedibili, estranei alla sfera d’azione del debitore, lo stesso ha stabilito che è giustificabile l’inadempimento o il ritardo del debitore (artt. 1218 e 1256 c.c.), dando altresì al debitore la possibilità di liberarsi dall’obbligazione eseguendo la prestazione per la parte che è rimasta possibile (artt. 1258 c.c.) oppure, laddove non sia possibile, di richiedere la risoluzione del contratto (art. 1467 c.c.). Nel codice dei contratti o codice “appalti”, d.lgs. 50/2016, viene inoltre stabilito che la causa di forza maggiore può essere motivo di sospensione dei lavori e delle forniture (art. 107).
Cio posto, l’ANAC nella delibera in commento si sofferma sulla definizione di forza maggiore, chiarendo che «è ascrivibile alla categoria della forza maggiore solo l’evento imprevisto o imprevedibile che impedisca la regolare esecuzione del contratto e renda inefficace qualsiasi azione dell’obbligato diretta ad eliminarlo, a condizione che l’evento stesso non dipenda da azioni od omissioni dirette od indirette del debitore» (sul punto veda, su tutte, in giurisprudenza, Cass. Pen., sez. V, sent. 28 febbraio 1997, n. 965). Inoltre, la stessa ANAC, ricorda anche che, per quanto riguarda il caso specifico, la sopravvenienza del Coronavirus e le relative misure di contenimento erano state già qualificate come causa di impossibilità sopravvenuta in materia di pacchetti turistici (art. 28, DL 9/2020) ed anche per l’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti (art. 3, DL n. 6/2020, l. conv. 13/2020, nonché, specificatamente servizi e forniture, delibera ANAC n. 312/2020).
2. LA VALUTAZIONE DELLA STAZIONE APPALTANTE
Con riferimento al lock-down in Cina e alla guerra in Ucraina, l’ANAC chiarisce che sono eventi “astrattamente” ascrivibili alla categoria della causa di forza maggiore, potendo sostanziarsi in circostanze imprevedibili ed estranee al controllo dei fornitori.
Pertanto, la stazione appaltante – preso atto della dovuta segnalazione da parte del fornitore – è tenuta a valutare, caso per caso, se è oggettivamente impossibile o difficoltoso procedere con la necessaria regolarità e tempestività alla fornitura di beni per ragioni strettamente connesse a detti eventi; ciò, tenendo in considerazione tutte le circostanze verificatesi in concreto e quelle eventualmente idonee a superare la situazione di impossibilità da parte del fornitore.
Il riscontro di tali premesse consente alla stazione appaltante di valutare l’opportunità di sospendere il contratto per il tempo strettamente necessario o di rinegoziare i termini concordati per l’adempimento oppure di escludere l’applicabilità delle penali o della risoluzione contrattuale.
3. LE RACCOMANDAZIONI DELL’ANAC
Preso atto della complessità delle valutazioni, l’ANAC raccomanda quindi alle stazioni appaltanti:
- a) di inserire nei nuovi contratti clausole che disciplinino le situazioni di forza maggiore;
- b) di valutare l’opportunità di integrare i contratti in corso di validità con tali clausole;
- c) di valutare la possibilità di disciplinare contrattualmente la sospensione dei terminiper la durata dell’evento e la rinegoziazione delle condizioni contrattuali e di risoluzione del contratto in caso di eccessiva onerosità sopravvenuta.