NEWS 54/2026: Project Financing – Sentenza Corte di Giustizia UE – Effetti sul vigente Codice dei Contratti e sulle gare in corso
Ritorniamo sulla sentenza del 5 febbraio 2026 (NEWS 49/2026 del 09.02.2026), con la quale la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha dichiarato incompatibile con il diritto europeo il diritto di prelazione del promotore previsto nell’ambito delle procedure di project financing al fine di fornire puntali specificazioni sugli effetti che essa produce.
La pronuncia si riferisce formalmente all’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016, ma i suoi effetti si estendono inevitabilmente anche all’art. 193, comma 13, del d.lgs. n. 36/2023, che ha sostanzialmente riprodotto il medesimo meccanismo. Secondo la Corte, infatti, la violazione non dipende dalla formulazione della norma nazionale, bensì da principi strutturali del diritto dell’Unione – parità di trattamento, trasparenza, concorrenza effettiva e libertà di stabilimento – che risultano compromessi dal meccanismo della prelazione.
Ne deriva un obbligo immediato di disapplicazione della disciplina nazionale nelle procedure di finanza di progetto rientranti nell’ambito della direttiva 2014/23/UE, ossia nelle concessioni sopra soglia comunitaria. Le amministrazioni che continuino ad applicare il diritto di prelazione si espongono a possibili responsabilità per violazione del diritto europeo.
Più complessa la situazione delle gare in corso o già aggiudicate: le procedure fondate sull’esercizio della prelazione potrebbero essere oggetto di impugnazioni, con esiti rimessi alla valutazione della giurisprudenza amministrativa, chiamata a bilanciare il principio di legalità europea con le esigenze di certezza del diritto e di tutela dell’affidamento.
La sentenza non segna tuttavia la fine della finanza di progetto ad iniziativa privata, ma impone una sua profonda revisione. Il legislatore nazionale è ora chiamato a individuare strumenti alternativi di incentivazione delle proposte private che non alterino la concorrenza, quali: il rafforzamento del rimborso delle spese sostenute dal promotore non aggiudicatario, criteri premiali oggettivi e trasparenti, procedure bifasiche o il ricorso a modelli competitivi previsti dal diritto europeo, come il dialogo competitivo.
Resta infine fermo un punto rilevante: la Corte di Giustizia non ha messo in discussione il diritto al rimborso delle spese sostenute dal promotore non aggiudicatario, previsto dall’art. 193 del d.lgs. n. 36/2023 entro il limite massimo del 2,5% del valore dell’investimento, a carico dell’aggiudicatario.
La pronuncia rappresenta dunque un passaggio di sistema: l’iniziativa privata resta centrale nel project financing, ma non può più tradursi in corsie preferenziali incompatibili con il mercato unico. Il diritto di prelazione, come finora conosciuto, è destinato ad appartenere al passato.