Confermata a 3 anni l’esclusione per illecito professionale, documentato dalla presenza di omissioni, mancanze o scorrettezze nell’adempimento dei doveri nascenti dagli impegni professionali assunti.
Circolare n°617/C/2020: Appalti pubblici:conferma a 3 anni l’esclusione di un illecito professionale
La valutazione sull’affidabilità del concorrente fatta dalla stazione appaltante può basarsi sulla documentata presenza di omissioni, mancanze o scorrettezze avvenute nell’ultimo triennio nell’adempimento dei doveri nascenti dagli impegni professionali assunti, le quali possono portare a qualificarlo inidoneo ad onorare ulteriori contratti pubblici.
E’ quanto emerge dalla pronuncia del Consiglio di Stato (Sez. III, 7 dicembre 2020, n. 7730) che, con riferimento ad un appalto di servizi, ha approfondito la portata dell’art. 80, comma 5, lett. c-ter), del d.lgs. n. 50/2016, secondo cui la stazione appaltante esclude dalla gara “l’operatore economico (che) abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa”.
La suddetta norma esprime una delle possibili cause di esclusione dalla gara, fondate sui cd. “gravi illeciti professionali” ed elencate dopo il Decreto Semplificazioni n. 135/2018 nelle lettere “c)”, “c-bis)” e (appunto) “c-ter)” del citato art. 80, a cui si è aggiunta, da ultima, la lettera “c-quater”, introdotta dal cd. Decreto Sblocca-cantieri (cfr., ex multis, Cons. St., 2 marzo 2018, n. 1299).
Secondo il Consiglio di Stato, la suddetta lettera c-ter) va interpretata in connessione con il successivo comma 10-bis del medesimo art. 80, che delimita il periodo entro cui una pregressa vicenda professionale negativa può incidere sulla partecipazione dell’operatore economico alle procedure di gara.
Per l’effetto di tale disposizione, la risoluzione per inadempimento di un precedente contratto d’appalto può fondare una valutazione di inaffidabilità e non integrità dell’operatore per un periodo che non superi il triennio, assumendo rilevanza, ai fini della decorrenza di siffatto periodo, la data di adozione della determinazione amministrativa di risoluzione unilaterale (cfr. Cons. St., Sez. V, 29 ottobre 2020, n. 6635, 5 marzo 2020, n. 1605 e 6 maggio 2019, n. 2895); ciò indipendentemente dalla definitività dell’accertamento e cioè dalla non contestazione da parte dell’appaltatore, ovvero dalla conferma giudiziale.
Ricostruita l’intera fattispecie il Consiglio di Stato ha quindi respinto il ricorso e confermato l’esclusione, ritenendo coretto l’iter seguito dalla stazione appaltante che aveva:
1. riscontrato, nel suddetto periodo, la sussistenza di gravi carenze esecutive da parte del concorrente escluso che avevano comportato la risoluzione per inadempimento del relativo contratto di appalto;
2. operato una valutazione in ordine all’affidabilità contrattuale e professionale dell’operatore economico in presenza di errori professionali commessi nello svolgimento della sua attività, considerando ogni comportamento scorretto idoneo ad incidere sulla credibilità professionale dell’operatore;
3. espresso con un atto formale la propria determinazione di risoluzione del contratto nei confronti dell’appaltatore, al fine di dare conto in via definitiva delle carenze esecutive riscontrate (Cons. St., Sez. V, 21 luglio 2020, n. 4668).
Riguardo all’onere motivazionale, la stazione appaltante è tenuta a dar conto in modo adeguato di aver compiuto un’autonoma valutazione delle fonti di prova da cui ha tratto conoscenza del pregresso errore professionale in cui è incorso l’operatore economico e di avere considerato le circostanze di fatto sotto il profilo della loro pertinenza e rilevanza in ordine all’apprezzamento dell’affidabilità professionale del concorrente.
Trattasi quindi di un potere ampiamente discrezionale sottoposto al controllo ed al sindacato giurisdizionale nei consueti limiti dell’attendibilità e della coerenza (anche sotto il profilo del corredo motivazionale e della presupposta istruttoria) del giudizio in merito alla grave mancanza o alla cattiva condotta tenuta dall’impresa nello svolgimento dell’attività professionale.
Il ricorso avverso all’esclusione è stato quindi respinto.